《侵权责任法》缺陷产品召回责任的解读

发布于:2021-10-17 01:15:24

《侵权责任法》缺陷产品召回责任的解读 2011-4-11 陶丽琴


引言
  2009年12月26颁布的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第46条规定了缺陷产品召回的侵权责任,在一般法层次上明确创设了召回民事责任制度,这对我国产品责任体系产生了很大的影响。作为一种新的产品侵权责任类型,召回侵权责任与一般的产品侵权责任具有显著的区别。如何正确理解和把握该项制度并正确适用其规则,成为侵权责任法产品责任制度实施中的一个重要任务。
  一、缺陷产品召回义务及其民事责任的确立
  所谓缺陷产品召回,依据我国相关立法的界定,1是指已投入流通的同一批次、型号或者类别的产品,被发现存在危及消费者人身、财产安全的具有同一性的缺陷时,由生产者和销售者按照法定程序和要求,通过警示、补充或者修正消费说明、撤回、更换、修理、销毁等方式排除缺陷和消除危险,以保障产品安全使用的法律机制。召回是针对系统性产品缺陷带来的人身和财产安全的危险而实施的阻断和预防机制。国家基于保障公共安全的目标,通过生产者法定召回义务的设定和强制实施,实现对产品不合理危险的事先阻断和消除。法定召回义务的创设,2演化出生产者与消费者之间因缺陷产品召回而生的权利义务和法律责任关系,使缺陷产品召回民事责任制度的构建成为现实的必要。
  《侵权责任法》“产品责任”一章的第46条规定:“产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。”
该条规定是继《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)首次确立召回民事责任的特别法规则之后,3在我国侵权责任制度的基本法层次上明确创设了召回侵权责任制度,在我国产品责任体系中确立了召回侵权责任这一独立的侵权责任类型,其具体内容包括:
  其一,确立了召回义务与责任的主体,包括生产者和销售者;结合其他条款理解,销售者不仅承担销售过程中所生之产品缺陷的责任,而且对其销售的产品是否存在缺陷承担观察注意义务,并及时停止销售,有效地配合生产者召回缺陷产品。
  其二,确立了侵权法上的召回义务。包括跟踪发现缺陷的义务,提出警示并采取召回等补救措施的义务。
  其三,确立了召回侵权责任的构成要件:产品存在缺陷;行为人有召回义务;有违反召回义务的行为:行为人违反召回义务未及时采取警示、召回等补救措施或者措施不力;有损害发生;损害与召回侵权行为有因果关系;
  其四,确立了召回侵权损害赔偿的救济范围:召回侵权行为“造成损害的”,此笼统的表述应理解为包括人身损害和财产损失。
  二、产品侵权责任和产品召回责任的比较
  召回侵权责任的独立创设,产生了缺陷产品在一般情况下的侵权和在召回机制下的侵权之区分必要。为表述上的方便,将一般的产品侵权责任,称为产品侵权责任,召回实施后产生的产品侵权责任,称为召回责任。召回义务和责任制度意在于产品缺陷之危险的实际损害发生前的事前预防,而产品侵权制度则意在于缺陷产品损害发生后的事后补偿,两种制度从两个侧面支撑起了现代产品责任的救济机制,召回义务主要基于公共利益而设定的,是对缺陷产品的事先预防和危险阻断机制,召回责任只是对召回机制事前预防功能发挥失败而设定的一种事后救济制度,这与主要以对私主体的利益损害之补偿救济和社会利益*衡为制度目标的产品侵权责任相比,两者具有不同的价值目标和制度功能,体现为具体区别:
  其一,法律性质不同。召回责任是一种行为责任,而产品侵权责任是一种物的责任。缺陷产品的侵权责任是缺陷产品引起的损害责任由产品生产者承担的一种特殊侵权责任,该责任实质上是产品引起的,是“物的责任”,是产品生产者对其生产的“物”之缺陷对他人造成的损害承担的责任。产品召回的侵权责任是产品召回之法定作为义务的违反引起的侵权责任,是行为人的“不作为”行为(即应该召回而不召回)导致缺陷产品对他人损害的实际发生而引起的侵权责任,该责任由行为人承担,是一种“行为责任”。
  其二,适用的客体及其范围不同。产品侵权与召回侵权都以缺陷产品为调整对象,但适用的产品缺陷范围不同。表现为两方面:一是召回义务适用的客体限于系统性缺陷的产品,故召回义务违反的产品责任也限于系统性缺陷的产品范围。而产品侵权责任针对的产品并无此限制,即包括偶发性的产品缺陷,也包括系统性的产品缺陷。二是发展缺陷免责不同。产品侵权责任中发展缺陷是一种免责事由,发展缺陷对人类的危害作为现代工业化社会下人类所共同分担的危险。而召回是一种对系统性缺陷的事前主动阻断机制,以产品缺陷的存在为充分条件,缺陷类型及其产生原因在所不问,因召回义务违反导致的损害赔偿责任显然包括发展缺陷的损害赔偿。
  其三,赔偿范围不同。缺陷产品侵权是缺陷产品侵害了他人的人身和财产,故侵权责任人赔偿的是他人的人身和财产,不包括缺陷产品本身的损失,即产品自损除外。理由是:“侵权”的基本理念是对行为人的行为侵害他人的人身权与财产权予以规制,“商品自体损害”是“商品伤害自己”,而非侵害他人的人身权与财产权,不符合侵权机制所要救济的行为状态,故不属于侵权赔偿的范围,而可通过合同责任加以救济。召回侵权是召回不作为之行为造成的侵权,召回义务的履行,产品的缺陷可以通过召回过程中无害化补救措施获得消除,但因为义务人没有召回该产品,致使本该消除缺陷造成消费者的产品本身损毁及他人人身、财产的损害,故笔者认为,召回侵权的赔偿范围应包括“产品自损”在内的所有实际损失。
  其四,行为违法性和归责原则不同。召回责任是一种违反法定义务的责任,建立在行为违法性基点上,是对法定义务的违反所应承担的损害赔偿责任,显然是一种过错责任,适用过错归责原则。产品侵权责任是一种严格责任,并不以生产者行为违法或过错为构成要件,适用无过错归责原则。

  其五,责任主体和请求权主体的不同。产品侵权责任主体包括生产者、销售者和产品的运输者、仓储者三类。见《民法通则》第122条、《产品质量法》第43条和《侵权责任法》第41-44条。而依《食品安全法》第53条和《侵权责任法》第46条的规定,召回侵权的责任主体包括生产者和销售者(经营者)。但生产者显然是主要的责任主体,销售者只在跟踪发现缺陷和及时警示、及时停止销售并配合生产者实施召回等内容上承担相应的责任。所以,“召回条例征求意见稿”第4条第2款明确设定:“生产者是控制与消除产品缺陷的责任主体,应当对其生产的产品的安全负责。”至于侵权责任请求权主体,两者均指受缺陷产品损害的人,包括消费者本人和受损害的其他第三人。
  三、召回责任在产品责任体系中的价值和意义
  缺陷产品损害的私法救济构成了产品责任法,从契约法上的产品担保责任,走向侵权法上的过错责任,并最终确立无过错的严格责任,是*现代民法理论和制度发展的成就。由于严格的产品责任导致了产品侵权诉讼激增和巨额赔偿金、保险费等问题,形成了产品责任法的“危机”,促成了20世纪80年代以来以美国为代表、以“软化”严格责任为核心内容的产品责任法改革,4重新重视过失责任的救济,出现了从严格责任的绝对化走向了相对化的趋势,5由此形成了过失(疏忽)责任、严格责任和担保责任并存的产品责任法体系。
  我国的产品责任体系由合同法的瑕疵担保责任和侵权法上的单一严格责任的构成。产品侵权责任仅适用无过错归责原则。《侵权责任法》确立全新的召回责任,对我国产品侵权的责任类型、归责原则和责任方式之新体系的构建,具有重要的理论价值和意义。
  其一,确立了全新的产品侵权责任类型新体系。召回责任的确立,使原单一的产品特殊侵权责任之外,新增加了第45条的产品缺陷的排除妨碍与消除危险责任和第46条的召回侵权责任,从而使缺陷产品的侵权责任类型得以完善。
  其二,确立了我国侵权责任法中安全保障义务的一般原理。大陆法系的德国创立了安全保障义务理论,适用于所有的社会交互活动中涉及他人之人身和财产安全而需要特别谨慎的情形之中。《侵权责任法》不仅直接规定了具体特定性类型的安全保障义务,6同时又确立起了安全保障义务一般原理下的规则和制度,产品的消除危险责任、侵权赔偿责任和召回责任,都以“安全保障义务”为内在法理基础:生产者对其产品的消费安全负责,必须就产品消费过程中消费者及其他利害关系人的人身和财产安全承担特别注意义务。这大大丰富了我国侵权法理论和规则的内容。
  其三,确立了多层次的产品责任归责原则体系。《侵权责任法》在确立召回责任的同时,还在第47条确立了仅适用于产品缺陷责任中的惩罚性赔偿制度,7两者都以过错为构成要件,由此确立了产品责任中的过错归责原则。召回责任是客观过错责任,惩罚性赔偿是重大过错责任,属于不同层次的过错责任。这就完全改变了原来产品责任适用单一的无过错归责原则的状态,形成了一般产品侵权责任的无过错归责原则和召回责任、惩罚性赔偿责任的过错归责原则并存的多层次的归责原则体系。
  其四,确立了完整的责任方式体系。原产品侵权责任中仅有损害赔偿责任一种方式,是否可适用“排除妨碍、消除危险”的责任方式,并不明确,使缺陷产品责任的私法救济仅限于事后的损害弥补状态,救济方式显得单一,不能满足消费膨胀时代日益复杂的社会生活和社会秩序调整的需要。《侵权责任法》第45条和第46条确立了产品危险排除责任和产品召回损害赔偿责任两种新的侵害救济责任方式,使产品侵害责任方式体系得到完整地建立,从单独的结果责任下的经济补偿之事后消极救济,拓展到行为责任下的行为修正之事前积极救济。
  四、召回责任的适用需要解决的具体问题
  召回责任作为一项全新的产品责任制度,其具体规则的适用与原产品责任规则存在许多无法相通之处,有待于相应立法的完善。
  其一,召回责任对发展缺陷的适用未作明确。《侵权责任法》“产品责任”章中,删除了一审稿、二审稿和专家意见稿中关于产品责任免责事由的条款,未对免责事由作出专门规定,此可理解为:就产品责任免责的规则直接适用特别法。如此,就产生了问题:原《产品质量法》中仅规定了无过错的产品特殊侵权这一种产品责任类型,免责事由的规定适用上不存在区分的可能和必要。但现行《侵权责任法》在产品责任体系中创设了召回侵权责任类型,而基于制度功能的特性,召回侵权与产品侵权责任对发展缺陷的适用存在重大差别,如果直接援引特别法的免责事由规定,将产生召回侵权责任原理上的逻辑混乱和规则适用的不准确,从而不能有效实现召回责任的功能。
  其二,产品缺陷的判断,“不符合产品标准”掩没了“不合理危险”的内涵。
  由于《侵权责任法》第46条对被召回产品之“缺陷”并未另作界定,缺陷判断适用《产品质量法》第46条的规定。而该规定存在明显的法理缺陷:“产品不符合该标准”与“产品存在不合理的危险”在法条内容的表述上,语法结构处于并列关系:前半句:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险”,可见“不合理危险”应是基础性判断依据;但后半句:“产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准”,其文法结构上是对前判断依据基础上的一种突出和强调,“当产品有国家标准、行业标准的”,即简单地以标准作为产品缺陷的判断依据,仅于尚未制定有关产品标准的情形下,才依“不合理危险”作判定,这实际上就将“不合理危险”降格为一种补充性判断依据,造成实际适用中仅以产品安全标准确定产品缺陷,将“不合理危险”判断变异为简单的“不合格”判断,但即使符合强制性标准的产品,仍有可能具有安全标准范围以外的不合理危险情况。8“不合格”判断的局限性明显,实践中亦易产生负导向作用,生产者仅仅关注产品标准所要求的内容,而将其作为产品生产所追求的唯一目标,9甚至出现“三鹿奶粉”为追求蛋白质含量的提高或达标而在原奶中添加三聚氰胺的极端恶性事故。事实上,产品的强制性安全指标不可能穷尽其全部安全性能要求,况且产品安全标准一旦制定,往往有一定时期内适用的稳定性,而科技水*的快速发展,则总会使原有安全标准落后,依原科技水*确立的安全标准判断不能发现的不合理危险,在新技术条件下就完全能被发现,而这种缺陷恰恰是召回机制需要重点关注和发挥作用的地方。“产品缺陷”判断标准的法理缺陷在原产品责任机制中就已明显地暴露,但一直未得到立法修正,而召回机*⒑螅梦侍馊匀辉谔乇鸱ㄖ屑绦嬖冢纭妒称钒踩ā返53条规定召回针对的缺陷产品以“不符合食品安全标准”为判断。这显然有待于相应配套制度或司法解释加以完善。
  其三,召回损害赔偿是否适用产品自损应予以明确。如前所析,从召回侵权责任的法理与制度功能论,召回侵权是一种行为责任,赔偿责任范围为该不作为行为所致的全部损失,应包括产品自损。不过,美国的《侵权法重述·第三次·产品责任》中第21条关于“人身或财产损害”的定义第(b)项“除了缺陷产品本身之外的原告财产”中,仍将缺陷产品自损排除在召回侵权损害赔偿的范围之外。我国《侵权责任法》第46条召回条款内容中对“损害”的界定,以“造成损害的”这一笼统方式表述,应可理解为召回侵权的损害救济涵盖了他人的人身损害和财产损害,而财产损害并未明确区分产品本身的损失还是缺陷产品以外的财产损失。但《产品质量法》第46条的缺陷定义“指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险”,第41条对“他人财产”明确界定为“缺陷产品以外的其他财产”,10故召回侵权损害赔偿中是否继续适用《产品质量法》的相关规则,应作出具体的明确解释。
  其四,不同归责原则下的产品责任赔偿额度应作区分。如前所述,美国产品责任体系中严格责任和过失责任并存,过失要件对侵权行为的确立和侵权损害赔偿确定区具有意义,不仅涉及举证责任的分配,还涉及损害赔偿额度的确定。由于严格责任中生产者分担更多的社会责任以*衡与消费者的利益,故严格责任设定了最高的赔偿限额,而过失责任是行为人对自己过失行为的不利后果之承担,应对损害造成的全部损害承担责任,体现了侵权法的惩罚性功能。11现行《侵权责任法》亦已构建了严格责任和过失责任并存的产品责任体系,但我国的严格责任并未设置侵权损害赔偿的最高限额规则,这个问题有必要随着产品责任归责新体系的建立而加以完善。
  其五,处理好《侵权责任法》第45条与第46条的关系。第45条确定的缺陷产品危险排除责任和第46确立的召回侵权责任,都涉及到对产品缺陷的危险排除问题。两者的区别在于:第45条的缺陷产品危险排除责任中,请求权人为受害人,危险排除是生产者承担责任的内容;该责任因受害人的请求而提起,是否承担,必须遵循“谁主张谁举证”的原则,由请求权人对“产品缺陷存在并对其构成现实危险”加以举证并给法院确认;而召回机制下,生产者对缺陷产品的危险排除,是其法定强制性义务的内容,只要符合法定条件,生产者召回义务法定产生,不受受害人请求与否的影响。这里的问题是,生产者召回义务产生而不主动召回,在缺陷产品损害发生前,是否存在消费者提起危险排除请求权的问题。理论上说并无不可,但从制度效率上和可行性上分析,并无此必要。一方面,生产者召回义务的产生,是针对系统性的缺陷产品由法律直接的强行规定,并无相对应的权利主体,并不存在对应的特定请求权主体。12另一方面,即使生产者违反其法定义务不主动召回时,该系统性缺陷产品的某一特定消费者行使诉权提起生产者的产品缺陷危险排除请求权,虽然可以免除举证之苦(因为产品缺陷已因召回义务的产生而确定存在,无须另证),但该诉讼是一种私权利的救济方式,仅对请求权人发生效力,其效力并不及于系统性缺陷产品的其他众多不特定的消费者。况且,即使无此诉讼,生产者仍受召回行政管理机制下“责令召回”的强制而履行召回义务,故单个的产品缺陷排除危险请求权即无效率也无必要。如果某一特定消费者希望有所作为,只须向相关行政主管部门举报或反映即可。私法的救济与公法的强制相比,显然公法直接强制更快捷而有效。故此,召回不作为情形,无必要另行设置消费者的危险排除请求权,而只须设定损害发生后的赔偿请求权,作为其最后的救济底线。


注释:
1参见《缺陷产品召回管理条例》(征求意见稿)第3条第1款和第2款、第61条对“召回”概念的界定。该概念总结了《缺陷汽车产品召回管理规定》第5条第2款和第10款、《食品召回管理规定》第4条、《儿童玩具召回管理规定》第3条第2款和第3款、《药品召回管理办法》第3条等对召回定义的规定。
2参见杨立新、陈璐:《论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》,《法学》2007年第3期。
3 见该法第53条和第98条。
4美国绝大多数州在1980年后进行了产品责任的立法改革,具体包括限制损害赔偿额等。参见李俊主编:《美国产品责任法案例选评》,对外经济贸易大学出版2007年版,第212-213页。
5参见王传辉、黄迎:《美国产品责任法革命述评》,载于《政治与法律》1997年第5期。
6《侵权责任法》第37条规定了宾馆等特定公共场所的管理人和群众性活动的组织者的安全保障义务。
7《侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
8王利明;《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第427页。
9张新宝:《从公共危机事件到产品责任》,《法学》2008年第11期,第16页。
10《产品质量法》第41条第1款:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。”
11 一般认为,侵权法的功能主要包括对受害者的救济和对不法行为的预防。但笔者认为,过失侵权责任的救济和预防性就是建立在剥夺侵权人的部分财产用以弥补受害人的损害这一机理上,客观上就是对侵权人的一种行为惩罚。侵权法必定具有惩罚功能,尤其是过失侵权责任中。
12韩世远教授认为:召回义务是不以损害为前提的,但是这个时候没有相对应得权利主体。一旦出现权利主体,一定是在发生损害以后。不履行召回义务造成损害,就存在特定主体了。刚开始的那个召回义务,不存在特定主体。参见《中国法学会民法学研究会2009年年会暨学术研讨会简报》第4期。

 


作者: 陶丽琴 -- 中国计量学院法学院副院长,教授

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